Contratação sem concurso é nula e só gera direito a salários e FGTS

Comentário da advogada Wanda Gomes Siqueira
O reconhecimento pelo STF de que contratação sem concurso é nula está de acordo com os princípios ínsitos no artigo 37 da Constituição Federal. A sociedade espera que o STF reconheça a repercussão geral para firmar a tese de que a abertura de novo concurso antes da contratação dos candidatos aprovados no certame anterior também deva ser nula. 
Recentemente a Caixa Econômica Federal realizou novo concurso - no prazo de validade do anterior - e contratou candidatos classificados nesse novo concurso sem proceder a contratação dos candidatos classificados no concurso anterior. 

A matéria está 'sub judice'. A sociedade espera, ainda, que o Poder Judiciário assegure a contratação dos candidatos aprovados no certame anterior antes da contratação dos candidatos aprovados no novo concurso, em respeito aos princípios da legalidade e moralidade administrativa.



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Contratação sem concurso é nula e só gera direito a salários e FGTS

O Plenário do Supremo Tribunal Federal, em julgamento de Recurso Extraordinário (RE 705140) com repercussão geral reconhecida, firmou a tese de que as contratações sem concurso pela administração pública não geram quaisquer efeitos jurídicos válidos a não ser o direito à percepção dos salários do período trabalhado e ao levantamento dos depósitos efetuados no Fundo de Garantia do Tempo de Serviço (FGTS). Por unanimidade, o Plenário negou provimento ao recurso, interposto contra decisão no mesmo sentido do Tribunal Superior do Trabalho (TST). O presidente eleito do STF, ministro Ricardo Lewandowski, destacou que o julgamento afeta pelo menos 432 casos sobre a mesma matéria sobrestados no TST e nas instâncias inferiores.

Na decisão questionada no RE 705140, o TST restringiu as verbas devidas a uma ex-empregada da Fundação Estadual do Bem-Estar do Menor (Febem) do Rio Grande do Sul, contratada sem concurso, ao pagamento do equivalente ao depósito do FGTS, sem a multa de 40% anteriormente reconhecida pelo Tribunal Regional do Trabalho da 4ª Região. A decisão seguiu a jurisprudência do TST, contida na Súmula 363 daquela Corte.

Ao recorrer ao STF, a trabalhadora alegava que tal entendimento violava o artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição Federal. Segundo ela, a supressão dos efeitos trabalhistas nas contratações sem concurso não pode ser imposta com base nesse dispositivo, que nada dispõe a respeito. Sustentava, ainda, que o parágrafo 6º do mesmo artigo impõe à Administração Pública a responsabilidade pelo ilícito a que deu causa, ao promover a contratação ilegítima, e, por isso, pleiteava o direito à integralidade das verbas rescisórias devidas aos empregados contratados pelo regime da CLT.

Relator

O ministro Teori Zavascki, relator do recurso, observou que o artigo 37, parágrafo 2º, da Constituição, é uma referência normativa que não pode ser ignorada na avaliação dos efeitos das relações estabelecidas entre a Administração Pública e os prestadores de serviço contratados ilegitimamente. Nas múltiplas ocasiões em se manifestou sobre o tema, o STF assentou que a Constituição reprova severamente os recrutamentos feitos à margem do concurso, afirmou.

O ministro explicou que o dispositivo constitucional atribui às contratações sem concurso uma espécie de nulidade jurídica qualificada, cuja consequência é não só o desfazimento imediato da relação e punição da autoridade responsável. Daí afirmar-se que o dispositivo impõe a ascendência do concurso no cenário do direito público brasileiro, cuja prevalência é garantida mesmo diante de interesses de valor social considerável, como aqueles protegidos pelas verbas rescisórias nos contratos por tempo indeterminado, considerado inexigíveis em face da nulidade do pacto celebrado contra a Constituição, assinalou.

O único efeito jurídico válido, nessas circunstâncias, é o direito aos salários correspondentes aos serviços efetivamente prestados e a possibilidade de recebimento dos valores depositados na conta vinculada do trabalhador no FGTS. Este último, inclusive, só passou a ser admitido após a introdução, em 2001, do artigo 19-A na Lei 8.036/1990, que regulamenta o FGTS, contendo previsão expressa nesse sentido.

Ainda que o levantamento do FGTS esteja previsto em lei específica, a censura que o ordenamento constitucional levanta contra a contratação sem concurso é tão ostensiva que essa norma [artigo 19-A da Lei 8.306]chegou a ter sua inconstitucionalidade reconhecida por cinco dos 11 ministros do STF no julgamento do RE 596478, lembrou o ministro Teori. Ele citou ainda diversos precedentes das Turmas do STF no sentido de negar o direito a outras verbas rescisórias típicas do contrato de trabalho, ainda que a título de indenização.

Na verdade, o alegado prejuízo do trabalhador contratado sem concurso não constitui dano juridicamente indenizável, afirmou. Embora decorrente de ato imputável à administração, se trata de contratação manifestamente contrária à expressa e clara norma constitucional, cuja força normativa alcança também a parte contratada, e cujo sentido e alcance não poderia ser por ela ignorada. Segundo o ministro, o reconhecimento do direito a salários afasta, ainda, a alegação de enriquecimento ilícito por parte da Administração.

CF/CR

Fonte: Jus Brasil: http://stf.jusbrasil.com.br/noticias/136299685/contratacao-sem-concurso-e-nula-e-so-gera-direito-a-salarios-e-fgts